الخلع واحكامة

موضوع: الخلع واحكامة الأربعاء مارس 23, 2011 1:59 am

منذ سنوات مضت وضمن سلسلة (ضفاف بردى تصافح أمواج النيل في سيمفونية قانونية ) وبالاسم المشترك ( مصر _سوريا ) قمنا بمبادرة تقديم دراسات قانونية مشتركة مقارنة عرضنا خلالها لمواضيع عدة موضحين أوجه التقارب والاختلاف بين القانونين المصري والسوري و قد توقف المشروع وقتها بسبب ظروف العمل والسفر و اليوم نواصل المحاولة ثانية راجين من الله عز وجل التوفيق وتقديم كل مفيد وقيم وسنضيف بإذن الله إلى المقارنة القانون الكويتي وما قد نتحصل عليه من نصوص مميزة في قوانين أخرى تتعلق بالموضوع الذي يكون بمتناول البحث إلا أن المقارنة الرئيس ستكون بين القانونين المصري والسوري وندعو الله أن يسدد خطواتنا .
الخلع في مصر و المخالعة الرضائية في سوريا كإحدى وسائل انحلال عقد الزواج - دراسة مقارنة
نبدأ أول أبحاثنا بعد غياب بالتعرض لموضوع يؤرق كثير من الأسر وهو فصم عرى الزوجية وهدم كيانها ونتناول أحد معاول الهدم هذه للكيان الأسري ــ الخلع أو المخالعة ــ وهو وإن كان معولاً هداماً لكيان الأسرة لكنه من الممكن أن يكون أقلها ألماً وجدلاً بحكم أن من يعتبر الطرف الأضعف أو الأكثر تقيداً بعقد الزواج وهو الزوجة هي التي تتحكم إلى حد ما بهذه الوسيلة لفصم عرى الزوجية والتحلل من ارتباط ترى أنه قد أصبح مؤذياً لها أكثر مما هو حياة طيبة وسعيدة فتسلك سبيل هذه الوسيلة مضحية بالمال لقاء افتداء نفسها وفق قوله سبحانه و تعالى :
(( فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ وَلاَ يَحِلُّ لَكُمْ أَن تَأْخُذُواْ مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلاَّ أَن يَخَافَا أَلاَّ يُقِيمَا حُدُودَ اللّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ يُقِيمَا حُدُودَ اللّهِ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللّهِ فَلاَ تَعْتَدُوهَا وَمَن يَتَعَدَّ حُدُودَ اللّهِ فَأُوْلَـئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ )) صدق الله العظيم
فالخلع : عند الشافعية والمالكية يطلق على (( الفرقة في مقابلة مال تعطيه الزوجة لزوجها )) وقد سمي هذا النوع من الفراق خلعاً لأن الله تعالى قد جعل كل واحد من الزوجين لباساً للآخر فإذا افتدت الزوجة نفسها بمال تعطيه لزوجها مقابل أن يطلقها طلاقاً بائناً فقد خلع كل واحد منهما لباس صاحبه
و الخلع يجيء على ألسنة فقهاء الشريعة فيراد به أحياناً معنى عام وهو الطلاق على مال تفتدي به الزوجة نفسها وتقدمه لزوجها سواء أكان بلفظ الخُلع أو المبارأة أو كان بلفظ الطلاق وهذا هو الشائع عند الكثيرين ، وأحياناً يُطلق ويُراد به معنى خاص وهو الطلاق على مال بلفظ الخُلع أو ما في معناه كالمبارأة وهذا كان شائعاً على ألسنة المُتقدمين من الفقهاء .
وقد نقل ابن عبد البر عن مالك قوله أن المُختلعة هي التي اختلعت من جميع مالها وأن المُفتدية التي افتدت ببعض مالها وأن المبارأة التي بارأت زوجها قبل الدخول ، قال ابن عبد البر وقد يستعمل بعض ذلك موضع بعض ( فتح الباري لابن حجر ص 332 والقرطبي ص 954 )
وروي عن عيسى بن دينار عن مالك : المبارأة هي التي لا تأخذ شيء ولا تُعطي والمختلعة هي التي تُعطي من أعطاها وتزيد من مالها ، والمفتدية التي تفتدي ببعض ما أعطاها وتمسك بعضه ، وهذا كله يكون قبل الدخول وبعده ، فما كان قبل الدخول فلا عدة فيه ، والمُصالحة مثل المبارأة .
قال القاضي أبو محمد وغيره : هذه الألفاظ الأربعة تعود إلى معنى واحد و إن اختلف صفاتها من جهة الإيقاع وهي طلقة بائنة سماها أو لم يسمها .
فالزوجة إذن لا تملك التحلل من عقد الزواج الذي تكون قد دخلته _راضية أو مرغمة من ولي الأمر_ إلا بوسيلتين :
الأولى : التقدم بطلب التفريق أو التطليق إلى القاضي وذلك عندما يرفض الزوج طلاقها بإرادته أو عندما ترغب بعدم التضحية بحقوقها المالية فتعرض الأمر بين يدي ولي الأمر الشرعي لتقدير مدى إساءة الزوج وتطليقها مع الحفاظ على حقوقها المالية .
الثانية : المخالعة الرضائية التي تقع بموافقة الزوج وفق القانون السوري أو الخلع في مصر الذي يقع بأمر القاضي ـ في حال رفض الزوج للخلع رضائياً ـ لقاء تنازلها عن حقوقها المالية في عقد الزواج .
فلنرى أوجه التقارب والاختلاف بين المخالعة الرضائية في سورية والخلع في مصر
المخالعة الرضائية وفق قانون الأحوال الشخصية السوريلم ينص قانون الأحوال الشخصية السوري الصادر بالمرسوم التشريعي رقم 59 تاريخ 7/9/1953على تعريف قانوني أو فقهي للمخالعة لكنه صنفها ضمن أسباب انحلال عقد الزواج وبدأ المواد بشروطها وكيفيتها التي تؤدي إلى التعريف بها فقد نصت المادة 95 من قانون الأحوال الشخصية على ما يلي :
1- يشترط لصحة المخالعة أن يكون الزوج أهلاً لإيقاع الطلاق والمرآة محلاً له
2- المرآة التي لم تبلغ سن الرشد إذا خولعت لا تلتزم ببدل الخلع إلا بموافقة ولي المال
وبالعودة للقانون ذاته بخصوص من هو الزوج الأهل لإيقاع الطلاق فقد عرفته المادة 85 على :
( 1 ـ يكون الرجل متمتعاً بالأهلية الكاملة للطلاق في تمام الثامنة عشرة من عمره .
2 ـ يجوز للقاضي أن يأذن بالتطليق أو يجيز الطلاق الواقع من البالغ المتزوج قبل الثامنة عشرة إذا وجدت المصلحة في ذلك )
فبداية ركز القانون على أهلية الطرفين اللذان يقومان بالمخالعة وهذا ما أكده الاجتهاد إذ ورد :
(نقص أهلية أحد طرفي المخالعة يوجب بطلانه )
( نقض قرار 2817 تاريخ 3743 تاريخ 21/ 12 / 2000 )
ثم أتت الاجتهادات القضائية على توضيح شروط عقد المخالعة وهي شروط استشفت من معنى الخلع ولم ترد صراحة في نص القانون فالمخالعة الصحيحة هي المخالعة المستوفية للشروط التالية :
1. الثابتة بالكتابة المنجزة
2. تحتوي الإيجاب والقبول
3. التصريح بتبادل الألفاظ بين الزوجين
حيث ورد اجتهاد محكمة النقض بما يلي :
( إن المخالعة المستوفية شروط الانعقاد هي المخالعة الثابتة بالكتابة والتي تحتوي الإيجاب والقبول والتصريح بتبادل الألفاظ بين الزوجين )
( نقض قرار 408 أساس 32 تاريخ 20 /6 / 1992 )
وحسب هذا الاجتهاد فلا يمكن القول أن المخالعة مثل الطلاق تثبت بمجرد التلفظ بل لا بد من الكتابة كي تسقط المحكمة رقابتها على صحة المخالعة وشروطها
كما نص اجتهاد آخر على أن :
( المخالعة لا تتم إلا بتبادل صيغة الإيجاب والقبول )
( نقض قرار 79 أساس 2813 تاريخ 12 / 5 /1992 )
ولكن شرط الكتابة لا يمكن أن يؤخذ به على علاته لتعلق الأمر بحق من حقوق الله سبحانه وتعالى وهو فصم عرى الزوجية فماذا لو أجرى زوجين شفاهة المخالعة كاملة بشروطها الصحيحة من حيث أهلية الزوجين ومن حيث تحديد بدل للخلع كما سنرى لاحقاً وتبادل الألفاظ في ذات المجلس هل يستطيع القاضي رفض تثبيتها لعدم وجود الصيغة الكتابية ؟ من المؤكد لا فالزوجة لم تعد حلاً للزوج واستمرار الرابطة بينهما يغدو محرماً لذلك فهذا الاجتهاد لا يأخذ به تماماً ويمكن لمن يدعي حصول المخالعة من الطرفين إثبات ذلك بالشهود اللذين حضروا مجلس المخالعة وسمعوا تبادل الألفاظ
وإذا كانت قاصرة يجب حضور وليها رغم أن الزوجة تعتبر كاملة الأهلية بخصوص حقوقها الزوجية ولكن الولي وجوده يتعلق فيما يخص البدل فولي المال هو الأب أو الجد العصبي فإن لم يوجد واحد منهما فالولاية للقاضي وعلى هذا أكد الاجتهاد :
ـ تعتبر الزوجة بعد عقد قرانها كاملة الأهلية فيما يعود لحقوقها الزوجية وعليه استقر الاجتهاد .
ـ دور ولي المال هو الموافقة على ما تخالعت به القاصر من بدل
( نقض قرار 899 أساس 2799 تاريخ 1 / 10 / 1992 )
وحيث أن المخالعة عقد يتضمن الإيجاب والقبول وليس كما هو الطلاق بإرادة منفردة فيحق لكل من الطرفين الرجوع عن إيجابه قبل قبول الطرف الآخر فيبطل وعلى هذا نصت المادة 96 :
المادة 96
لكل من الطرفين الرجوع عن إيجابه في المخالعة قبل قبول الآخر
وقد أكد الاجتهاد على هذا فنص :
( المخالعة لا تتم إلا بصيغة الإيجاب والقبول ولا يكتفى بالكتابة والتوقيع )
( نقض قرار 1795 ـ أساس 1660 تاريخ 27 /10 / 1994 )
كما ورد اجتهاد آخر جاء فيه :
( المخالعة عقد ثنائي يقتضى أن يتم الإيجاب والقبول في مجلس واحد وأن يتبادل الطرفان ألفاظ المخالعة
ـ ليس شرطاً أن تجري المخالعة أمام القاضي
( نقض قرار 1624 أساس 1859 تاريخ 3 / 12 / 1995 )
البدل في المخالعة الرضائية :
في الواقع البدل الحقيقي والافتداء هو تنازل الزوجة عن المهر و النفقة وكل ما ينجم عن عقد الزواج لكن هذا تنازل أما البدل فيجب أن يكون مالاً يقبضه الزوج لذلك سرى العرف ولأجل حساب الرسم أيضاً أن يسمى بدل رمزي جداً لا يتجاوز مائة ليرة سورية يقبضه الزوج من الزوجة أثناء المخالعة
وقد نصت المادة 99
إذا لم يسم المتخالعان شيئاً وقت المخالعة برئ كل منهما من حقوق الآخر بالمهر والنفقة الزوجية
المادة 100
(إذا صرح المتخالعان بنفي البدل كانت المخالعة في حكم الطلاق المحض ووقع بها طلقة رجعية )
فإذا تمت المخالعة بدون بدل صراحة فتعتبر طلاق رجعي أي يملك الزوج مراجعة زوجته خلال فترة العدة
إيجابيات المخالعة الرضائية :
أ ـ اختصار أمد التقاضي الطويل على الزوجة فالمخالعة بين إجراءها وتثبيتها في القضاء لا تستغرق أكثر من أسبوع فيما لو لم يلجأ أحد للطرفين للتحايل وإبداء الدفوع بشأنها وتصادقا عليها .
ب ـ تمنع المهاترات بين الزوجين التي ترد في دفوع المحاكم وبالتالي لا تصل العلاقة الزوجية حتى لو انتهت إلى مرحلة سوء التعامل وخاصة فيما لو كان هناك أطفال فغالباً ما يتم الاتفاق على ذلك بنص المخالعة من حيث الإنفاق عليهم ورؤيتهم للطرف الذي لا يكون حاضناً لهم مثالب استغلال البعض للمخالعة :
أنها لا تتم بدون موافقة الزوج لذلك فهي تسمى مخالعة رضائية فالزوج يقبل بفصم عرى الزوجية مقابل بعض الشروط المالية على الأغلب فحتى لو لجأت الزوجة للقضاء وقالت أنا متنازلة عن الحق في المهر والنفقة وكل حق ينجم عن رابطة الزواج مقابل حلها فلا تطلق من الزوج فوراً كالمخالعة بل تأخذ الدعوى شكل دعوى التفريق بإجراءاتها وبالتالي ففي حالة غياب الوازع الديني للزوج فهو يستخدم المخالعة وسيلة للضغط على الزوجة ومساومتها إما البقاء بدعوى تفريق طويلة الأمد أمام القضاء يكون هو خلالها قد تزوج بأخرى و أنجبت منه بينما الزوجة الأولى وضعها معلق مما يضطرها منذ البداية لطلب المخالعة منه والتنازل عن حقوقها رغم أن السوء يكون من الزوج وشرعاً تستحق عليه حقوق عقد الزواج.
فالخطأ ليس من التشريع تنزه وتعالى عن الخطأ ولكن سوء التطبيق والطبيعة البشرية التي تنطوي على عوامل الخير والشر قد تجنح بتطبيق مقاصد الشرع لرغبتها الشخصية ولو على حساب مخالفة الغاية الربانية من النص
الجدير بالذكر أن ما ورد في القانون السوري بخصوص المخالعة الرضائية كما أسلفنا من شرح يماثل ما ورد بخصوصها في قانون الأحوال الشخصية الآردني رقم 61 لعام 1976 بذات الشروط والآلية
الخلع وفق قانون الأحوال الشخصية في مصر
الخلع في مصر قبل صدور القانون رقم (1) لسنة 2000
على خلاف ما يظن البعض فإن أحكام الخُلع كان معمول بها في مصر قبل صدور القانون رقم 1 لسنة 2000 ، سواء الرضائي أو القضائي منه ، فالخلع الرضائي أو ما يُطلق عليه لفظ " المبارأة " وأن من القوانين القديمة ما تضمنت نصوصها الإشارة إلى مفردة " الخلع " أو " المبارأة " ومن تلك النصوص ما تضمنته المادة الثامنة من القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والتي نصت على أنه : (تختص المحاكم الجزئية الوطنية بالمنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية طبقاً لما هو مبين في لائحة ترتيب المحاكم الشرعية عدا دعوى النسب في غير الوقف والطلاق والخلع والمبارأة والفرقة بين الزوجين بجميع أسبابها والمُشار إليها في المادة السادسة من اللائحة فإنها تكون دائماً من اختصاص المحاكم الابتدائية )
كما أن المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 المشتمل على لائحة ترتيب المحاكم الشرعية والإجراءات المتعلقة بها قد تضمنت المادة السادسة منها مفردات " الطلاق " ، " الخلع " ، المبارأة " وهو الحال في المادة 24 من ذات اللائحة .
وما تضمنته المادة السادسة من القانون 25لسنة 1929 من النص على ( إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يُستطاع معه دوام العشرة بين أمثالها يجوز أن تطلب من القاضي التفريق وحين إذن يُطلقها القاضي طلقة بائنة إذا أثبتت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما فإذا رفض الطلب ثمَّ تكررت الشكوى ولم يثبت الضرر بعث القاضي حكمين وقضى على الوجه المبين بالمواد 7 ، 8 ، 9 ، 10 ، 11 ) ثم تكفلت المواد من السابعة حتى الحادية عشر لإظهار كيفية التحكيم وأحكامه ، واللافت للنظر في المادة (10) من القانون سالف الذكر إن جميع الأحوال التي تعرضت لها تلك المادة يجب فيها التطليق مع اختلاف النتائج المالية المترتبة على هذا الطلاق فإن كانت الإساءة من الزوج ، وما يعنينا البنود ( 2 ، 3 ، 4 ) من هذه المادة التي لا يثبت فيها الضرر منفرداً على الزوج إنما قد يكون مشتركاً بين كلا الزوجين أو قاصراً على الزوجة أو أجهل على الحكمين معرفة من المسيء وفي جميع هذه الحالات لا يتم رفض الدعوى إنما يتم التفريق بين الزوجين في جميع هذه الحالات وقد أصدرت المحاكم الشرعية قديماً العديد من الأحكام القضائية في ذلك .
والخلع الرضائي كان دارجاً بين الناس تسميته " طلاق على الإبراء " ومصدره المذهب الحنفي الذي ليس فيه طلاق يملكه القاضي إلا الطلاق لعيب في الزوج وأنه قسر العيوب الموجبة للطلاق على العيوب التناسلية وهو الجب والخصاء والعنة وإن الأمام محمد زاد ثلاثة أسباب هي الجنون والجزام والبرص .
وحيث إن الحنفية قد عرفوا الخلع بأن حل رابطة الزوجية بلفظ الخلع أو ما في معناه نظير عوض ومن ثم اشترط الحنفية في الخلع أن تكون صيغته بعبارة خلع أو ما يدل على معناه كالإبراء أو الافتداء وأن يكون ذلك نظير عوض يأخذه الزوج فلو تجرد التصرف عن مقابلته بالعوض فإنه يكون لفاظاً من كنايات الطلاق التي يقع بها الطلاق بائناً عندهم دون توقف على قبولها إذا قال أنه ينوي به الطلاق أو دلت قرائن الأحوال على ذلك وإن كان المُطبق قضائياً أنه لا يقه بلفظ الخلع وما في معناه شيئاً إذا تجرد عن العوض ولم ينو الطلاق ويقع طلاقاً رجعياً إذ نوي لأن القانون اعتبر كل طلاق رجعي إلا ما نص على كونه بائناً
وما دام الحنفية يشترطون لاعتباره خلعاً أن يكون نظير عوض فإنه يكون متوقفاً على اتفاقهما فلابد لتمامه وترتيب أثره عليه من قبول الآخر.
الخلع في ظل أحكام القانون رقم (1) لسنة 2000.1 ـ الحالة الأولى: إذا تراضى الزوجان على الخلع ( المُخالعة الرضائية ) :
فليس ثمة مشكلة في المسألة حيث تفتدي الزوجة نفسها من عقد الزواج بالتنازل عن حقوقها فيه وربما اضطرت لإعطاء الزوج إضافة لذلك من مالها الخاص ويتم الخلع بطلقة بائنة ، وهو ما أتت به المادة (20 ) من القانون " للزوجين أن يتراضيا فيما بينهما على الخُلع " وهذا هو الأصل في أن يكون الخلع تراضياً بين الزوجين .
2 ـ الحالة الثانية: ( الخلع بطريق القضاء ) إذا لم يوافق الزوج على رغبة الزوجة بالخلع:
في حال رفض الزوج عرض الزوجة بالخلع وافتداء نفسها فليس أمامها سوى اللجوء للقضاء والتقدم بدعوى الخلع الذي لا تحكم به المحكمة إلا بعد محاولة الإصلاح بين الزوجين حيث تندب لهذه الغاية حكمين يحاولا ذلك خلال مدة لا تتجاوز الثلاثة أشهر فإن فشلت مساعي الصلح وأصرت الزوجة صراحة أنها تبغض الحياة مع زوجها وانه لا سبيل لاستمرار الحياة الزوجية بينهما وتخشى ألا تقيم حدود الله بسبب هذا البغض فتقوم المحكمة بالخلع بقرار قطعي غير قابل لأي طريق من طرق الطعن هذا بخصوص الخلع كما
نصت عليه المادة 20 من القانون رقم 1 الصادر بتاريخ 6 /3 / 2000
الشروط العامة للخلع :
1- أن يكون الزوج المُخالع أهلا لإيقاع الطلاق ، فلا يصح خلع الصغير أو المجنون أو المعتوه فلا تقع مخالعته كما لا يقع طلاقه .
2- أن تكون الزوجة محلاً له سواء كان مدخول بها أم لا ولا تكون الزوجة كذلك أذا كانت زوجة أو معتدة من طلاق رجعي .
3- أن تكون الزوجة المُخالعة من أهل التبرعات بأن تكون بالغة ، عاقلة ، رشيدة غير محجور عليها لسفة أو لغيره أو مريضة مرض الموت .
4- أن تقبل الزوجة ببدل الخلع إذا أوجب الزوج الخلع ابتداء وذكر معه البدل كأن يقول أطلقك على كذا وكذا.
وأما الشروط الخاصة فهي :1- أن تطلب الزوجة صراحة الخلع أو الفداء أيا كان اللفظ بصحيفة دعواها أو من خلال دعوى مرفوعة أمام المحكمة وفقاً للإجراءات المتبعة في قانون المرافعات .
2- أن تحاول المحكمة الإصلاح بين الزوجين وأن يكون عرض الصلح مرتين على الأقل أثناء نظر الدعوى تفصل بينهما مدة لا تقل عن ثلاثين يوماً ولا تزيد على ستين يوماً إن كان بين الزوجين ولد كما هو في مفهوم المادة (18) من القانون.
3- في حالة عجز المحكمة عن الإصلاح كان عليها أن تندب حكمين لمولاة مساعي الصلح حكم من أهل الزوجة وآخر من أهل الزوج فإن تقاعسا كلاهما أو أحدهما عينت المحكمة حكماً ليقوما بالمهمة الموكلة إليهما على النحو الوارد بنص المادة (19) من القانون .
4- أن يقر الزوج أو و كيله بتوكيل يبيح الصلح والإقرار والتنازل باستلامه مُقابل الخُلع -المهر وما في حكمه – أو أن تعرضه عليه الزوجة عرضاً قانونياً بموجب إنذار ينص فيه على أنه في حالة رفضه تودع خزانة المحكمة لحساب الزوج يُصرف له دون قيد أو شرط .
فإذا توافرت هذه الشروط قضت المحكمة بالتطيلق طلقة بائنة للخلع .
وما يثور في الخلع من مشكلة في مصر هو بدل الخلع أو مُقدم الصداق فالزوجة تدعي أن مُقدم الزواج الثابت بوثيقته هو كذا و الزوج يدعي أن المبلغ صورياً وإزاء خلو القانون من تنظيم ذلك فإنه يتم الرجوع إلى الفقه الإسلامي في ذلك وإلى ما عليه المذهب المالكي من أحكم باعتباره المصدر التشريعي للخلع وهو موضوع سوف نُفرد له بحثاً خاصاً نظراً لأهميته في الواقع العملي .
وإذا كان هذا هو الحال في التشريعين السوري والمصري فإن المشرع الكويتي خالف القانون المصري وقارب السوري بان الخلع لا يقع إلا رضائياً بين الزوجين فنصت المادة (111) من قانون الأحوال :
أ - الخلع هو طلاق الزوج لزوجته نظير عوض تراضيا عليه ، بلفظ الخلع، أو الطلاق ، أو المبارأة أو ما معناها .
ب- ولا يملك الخلع غير الزوجين أو من يوكلانه )
هذا مع العلم أن المصدر التشريعي لقانون الأحوال الشخصية الكويتي هو المذهب المالكي وهو الذي كان معمولاً به على إطلاقه قبل صدور القانون رقم 51لسنة 1984 إلا أنه حين صدوره استقى أحكام الخلع من المذهب الحنفي وقد أوردت المذكرة الإيضاحية للقانون في تعليقها على المادة 113 أنه : ( يذهب الحنفية في تكييف الخلع إلى أنه من جانب الزوج يمين ومن جانب الزوجة معاوضة فيها شبه التبرع ، فهو يقصد تعلق طلاقها على قبولها إعطاءه العوض، والتعليق يمين ، وهي تبذل العوض لتفدي نفسها منه ورتبوا على ذلك أن الزوج إذا ابتدأ بالخلع لم يملك الزوج عن إيجابه قبل قبولها ، لأن اليمين تلزمه بمجرد صدورها ، أما الزوجة فلها أن ترجع عن إيجابها قبل قبوله كسائر المعاوضات . )
واتفق التشريع الكويتي مع كل من القانون المصري والسوري وكذلك الأردني في عدم جواز المُخالعة مُقابل إسقاط حضانة الصغار أو نفقتهم أو أي حق من حقوقهم فنصت المادة (118) من قانون الأحوال الشخصية الكويتي على أنه :
( إذا اشترط الأب في المخالعة إمساك الولد عنده مدة الحضانة صح الخلع وبطل الشرط وكان للحاضنة أخذ الولد ويلزم أبوه بنفقته وأجرة حضانته )
وهذا ما ماثله ما تضمنه نص المادة 20 من القانون رقم 1 لعام 2000 مصري والمادة 103 سوري والمادة 111 أردني
هل الشقاق شرط للخلع؟.ذهب جماعة من الفقهاء إلى أن الشقاق والضرر شرط في الخُلع متمسكين بالآية الكريمة : ( وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آَتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلَّا أَنْ يَخَافَا أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ )
وأيد القائلون بذلك بما رواه أبو داود عن عائشة أن حبية بنت سهل كانت عند ثابت بن قيس بن شماس فضربها فكسر نُضغها فأتت رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد الصبح فاشتكت إليه فدعا النبي صلى الله عليه وسلم ثاباً فقال : " خذ بعض مالها وفارقها " قال : ويصلح ذلك يا رسول الله ؟ قال ( نعم) قال : فإني أصدقتها حديقتين وهما بيدها فقال النبي صلى الله عليه وسلم " خذهما وفارقها " فأخذهما و فارقها
( تفسير القرطبي ص 944)
وأشار في فتح الباري إلى أن هذا الرأي للحسن البصري وابن سيرين واختاره أبو عبيد واستدل الأخير بالآية " فإن خفتم ) فجعل الخوف لغير الزوجين ولم يقل فإن خافا وقوى ذلك بقراءة حمزة في آيات الباب " إلا أن يُخافا " بضم أوله على البناء للمجهول .
أما عند جهور الفقهاء فإن الخلع يجوز من غير اشتكاء الضرر ـ وسندهم في ذلك ما رواه البخاري وغيره من حديث بن عباس قال " جاءت امرأة ثابت بن قيس بن شماس إلى رسول الله صله الله عليه وسلم فقالت : يا رسول الله إني ما أعتب عليه في خلق ولا دين ولكني أكره الكُفر في الإسلام " وفي رواية لإبن ماجه " لا أطيقه بُغضاً ........ ) ففي هذه الرواية لم يثبت اشتكاء الضرر بل إن امرأة ثابت بن قيس صرحت بقولها ما أعتب عليه في خلق ولا دين .
فالشقاق والضرر ليسا من شروط الخلع فق الفقه الإسلامي إذ أن الخُلع يكون على ما يتراضى عليه الزوجان سواء رفعا أمرهما للقاضي أم لم يرفعاه واتفقا عليه، وهو ما نراه صحيحاً من أنه لا يُشترط في الخلع وجود الضرر.
ولعل الحكم من الخُلع في أن الله سبحانه وتعالى إنما شرع الزواج مودة ورحمة وسكناً واستبقاء للنوع الإنساني ولعمارة الأرض ، ومن شريعته سبحانه وتعالى أن جعل الطيبين للطيبيات من الزوجات والطيبات للطيبين من الأزواج إلا أن الإنسان قد يُخالف هذه القاعدة الشرعية فتتزوج الطيبة خبيثاً أو العكس وقد يدب الخلاف بينهما بما لا يُستطاع معه دوام العشرة من أجل ذلك شرع الطلاق وجعله الله بيد الرجل يوقعه بإرادته أو قد توقعه الزوجة المفوضة فيه ، وكما جعل الله الطلاق بيد الرجل تجلت حكمته سبحانه وتعالى فيما شرعه من افتداء المرأة نفسها بالمال وأباح طلاقها بعوض تيسيراً لأمر المُفارقة إن كرهت الزوج وضاقت نفسها به حتى تتخلص من شركة غير هانئة بها ، نافرة منها وفي نفس الوقت لتعويض الرجل عما أنفقه في سبيل التزوج بها حتى لا يُضار مادياً فوق ما قد يصيبه من ضرر الفراق .
وقد شرع الله عز وجل هذا النوع من التفريق باعتباره أحد الأبواب التي يفتحها الله عز وجل شأنه ليُفرج به كرب امرأة تبعض زوجها بغضاً شديداً ولا تستطيع منه فكاكا .
المقترح:
مع الإيجابيات والسلبيات لهذه الوسيلة في فصم عرى الزوجية في كل من القانونين المصري والسوري إضافة للكويتي والأردني فنرى أنه من الممكن الاستفادة من تلك التشريعات للخروج بوسيلة تحقق الغاية المطلوبة وكما هو المقصود منها فالزوجة لجأت لها وضحت بالمال لسرعة التخلص من رباط قد يكون حقيقة مؤذياً لها مادياً ومعنوياً ورغم قبولها بذلك ففي القانون السوري وما شابهه الأمر مرهون بقبول الزوج لذلك وقد لا يقبل إمعاناً بالضرر بها رغم تنازلها عن المهر وغيره فتضطر للجوء لدعوى التفريق وفي هذه الدعوى حتى لو صرحت بعدم رغبتها بالناحية المالية لا بد من السير بإلاجراءات كما لو كانت تطالب بكل المستحقات لذلك تأخذ الوقت المطول بالتقاضي وكذلك ذات النقطة في الخلع وفق القانون المصري بخصوص الوقت فلو لم يوافق الزوج بعد إقامة الزوجة دعوى الخلع فتأخذ بعض الوقت الذي لا يعادل تنازلها عن حقوقها الزوجية لذا لو جمعنا النص المصري بان تعطى الزوجة حق إقامتها فيما لو أرادت التنازل عن الحقوق المالية وتم الحكم بها كما في سورية بجلسة واحدة إذا توفرت شروطها فور اكتمال الخصومة ومع إصرار الزوجة على دعواها لاختصرنا الضرر الواقع والذي كان القصد تفاديه ألا وهو طول التقاضي
رغم أن الحجة الوحيدة لبعض مؤيدي إطالة أمد التقاضي في الدعاوى الشرعية هو إعطاء الزوجين أكبر وقت للتصالح لكن هذا التصالح قد يكون غير دقيق المعنى وغير مستقر لأمد طويل وذلك بعد تنافر النفوس بسبب وصول الخلاف لردهات المحاكم وخروجه خارج إطار المؤسسة الزوجية لذلك في كثير من الأحيان نرى دعاوى انتهت صلحاً لحين ومن ثم تعود لتبرز أمام المحاكم مجدداً ولذات العلل والأسباب لذلك فلن نجد أصدق من قوله تعالى : (( إمساك بمعروف أو تسريح بإحسان ))

معلومات رائعة
تشكل رصيد ثقافي رائع
سلمت اناملك لروعة وجمال اختيارك
في انتظار جديدك

» تعريف الخلع لغة وشرعاً وقانوناً